上海证券报：律师要承担什么注意义务？

作者：夏敏 邱进前    文章来源：上海证券报    点击数：    更新时间：2007-6-7

　　《管理办法》第14条规定：“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务”。此条规定，笔者认为明确性和可操作性方面均存在问题。主要依据监管机关的审查判断和行业评判。在此前的《通知》中，并未对律师从事证券法律业务中的注意义务做特别注意和一般注意的区分，我们便可认为，律师从事证券法律业务的过程中始终应以律师的专业身份履行勤勉尽责义务。而《管理办法》第14条旨在强调律师在与法律相关业务事项上的特别注意义务，但是实际操作起来却很有可能降低了律师在某些事项上的注意义务标准。笔者认为，律师在从事证券法律业务过程中，作为法定的参与者，对社会公众和投资者负有责任，即使并非与法律相关的业务事项，律师对其所应尽到的注意义务的标准也应当高于普通人的一般注意义务，否则便有悖于审慎和勤勉尽责的业务原则。监管机关在实际操作中对“与法律有关的业务事项”的认定应当从宽把握，以保证在律师能勤勉尽责地核查和验证的范围。
 
　　此外，特别注意义务与普通注意义务的区别并不存在一个明确的、可量化的标准。对特别注意义务的判断，宜采取同行业内，从事相同业务的律师一般情形下通常会履行的注意义务作为标准进行判断。

　　《管理办法》第15条明确提出了证券业务中的“公共机构”这一概念，包括了国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评估机构、公证机构。该条规定律师从上述“公共机构”处取得的文书可以直接作为出具法律意见的依据，而不需要再另行核查和验证。这一规定有利于明析中介机构在证券业务中的职能划分，提高业务效率。然而这里有一个问题需要关注，即当其他公共机构文书本身存在虚假记载、误导性陈述和重大遗漏从而导致律师据其作出的法律意见信息披露不实时，律师是否应当承担责任？依照《证券法》第173条的规定，律师制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给投资者造成损失，是要承担连带赔偿责任的，但是“能够证明自己没有过错的除外”。同时，从《管理办法》第15条来看，律师依此条款在法律意见书中采用其他中介机构文书时，对与法律相关业务以外的事项只需要履行普通人一般注意义务。这可能会导致这样一种局面的出现：律师即使对其所依据的其他中介机构文书的虚假陈述知情甚至是存在串通的情况下，只需证明自己已经尽到普通人一般注意义务便可轻易地证明自己不存在过错从而逃脱对投资者应承担的法律责任。

　　（作者单位：上海柏年律师事务所）